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“原油宝”受害人在美国起诉中国银行的三個法律問题

中行在原油宝交易中讓受害人蒙受了巨大损失。据初步统计,6万余名客户损失本金总额约为42亿人民币(未计入中行可能向其索赔的保证金58亿人民币)。我们已收到中國律师有关在美国诉讼中行的问询,故并在此讨论中国国内客户在美国发起针对中行诉讼的三個法律问题。

 

1 司法管辖权(Jurisdiction

 

美国联邦司法管辖分两部分,即对被告之个体管辖权和对案件之管辖权。

中银国际商品期货美国有限责任公司(“中银期货”)是中银国际的全资子公司,也是在美国期货交易委员会[Commodity Futures Trading CommissionCFTC]注册的一个期货交易商[Futures Commission Merchant (FCM)], 其原油宝交易亦在芝加哥Chicago Mercantile Exchange (CME) 进行。因此,美国联邦法院伊州北区法院[the U.S. District Court for the Northern District of IllinoisILND]对中银期货有个体司法管辖权。

美国期货交易由CFTC 监管,所依据的法律是美国期货交易法案[the Commodity Exchange ActCEA]。 因为CEA是联邦法律,所以有关CEA之诉讼必须经由联邦法院审理。所以ILND 对起诉中银期货违反CEA一案具案件司法管辖权。

其实,在所有联邦法院中,ILND是审理中银期货一案的最佳法院(venue)。

 

2. 个人诉讼权(Private Right of Action

在美國,法院有了司法管辖权,不代表个人就可以在法院起诉。很多美国联邦法律不允许个人直接提起诉讼,比如HIPPA,而只能由监管机构提起诉讼个人只能向监管机构提起诉讼请求 (Complaint).

CEA 给个人提供了两个途径。第一途径是直接向CFTC 提告,由CFTC审理。其好处是取证要求较低,相较法庭诉讼而言费用较低,但原告如是外国居民,需提供赔偿额两倍的担保金。第二个途径是直接向联邦法院提起诉讼。CEA赋予了个人发起诉讼的权力。

所以,中国的受害人可以向ILND提起针对中银期货的诉讼。

 

3.  法律依据 (Rule of Substantive Law)

 

 

根据第五巡回上诉庭(the U.S. Court of Appeals for the Fifth Circuit)判例,原油宝受害人可以起诉中银期货欺诈(Fraud,  过失(Negligence),违反受托责任(Breach of Fiduciary Duty)等。7 USC  § 1 of CEA明文规定It is unlawful for any person, in any contract of sale of any commodity in interstate commerce, made, or to be made, on or subject to the rules of any contract market, for or on behalf of any other person, . . .  (A) to cheat or defraud or attempt to cheat or defraud such other person,其要义就是欺诈。第八巡回法庭对 “欺诈” 的定义是 " the making of a false representation of material fact with the knowledge or belief on the maker's part that the representation is false. The misrepresentation must be made with the intent to induce reliance and the plaintiff must show damages resulting from justifiable reliance." 中文简译为:如果被告方故意提供虚假信息并且诱导原告依赖虚假信息做出决定,原告因此遭受了损失,被告就属于欺诈。中银以“理财产品”推销“原油宝”并且没有告诉受害人该“理财产品”是期货交易及期货交易的风险,就做实了欺诈。受托责任则较为复杂。我们欢迎读者来电咨询所有相关问题。

總之,中国受害人在美国对中银期货提起诉讼有完整的法律依据,而且应该在芝加哥的美国联邦法院伊州北区法院(ILND)起诉中银。

留学生暑期回国房屋转租须知

值此留学生暑期回国之际,我们在此讨论转租(sublease)中常见的问题及注意事项,希望可以帮助同学们处理好转租之相关事宜。
 
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1、学校宿舍

如果你租住的房产是学宿舍, 你需注意以下两个问题:

1) 明确你可以在宿舍停留的期限。绝大部分学校为学生提供的在校宿舍都会随着春季学期的结束而终止。选择在暑假上课的同学则需要与学校联系。每个学校的具体情况不一样,请有需要的同学们尽早与自己的宿舍管理人员(RA)或者学校的相关部门取得联系。

2)如果你与学校签订的租赁合同(lease)包涵了暑假,那么你需要认真查看你的租赁合同,注意学校是否允许学生个人对房屋进行转租,并且是否在程序上有特别的要求。

2、校外私人住宅

如果你在校外租房子,并与房东签订了租赁合同,你首先需要仔细查看你的租赁合同,确定房东对转租是否有限制和程序上的要求。

更重要的是,你应你与转租人(subleasee)签订书面转租协议,以便于以后出现纠纷时,可以依合同条款来解决。譬如,若转租人在你暑期结束回来时拒绝搬出,你可以做什么;若转租人给房屋造成损害,你该如何取得赔偿;你是否有权在你暑期回国的时段里安排代理人查房收租等。我们建议如果你决定签订合同,最好找一位律师起草或者审查这份合同,以保证合同既准确地体现了你的意愿,又公平且具有法律效力。

3、口头租赁(Oral Lease)

口头租赁指你与房东没有签订任何书面租赁合同,而仅以口头协议承租。在这种情况下,房东可能在物业管理方面是不规范的,所以我们不建议你转租房子,而应考虑终止你与房东之间的租赁关系。

根据伊利诺伊州相关法律(房屋租赁一般隶属于州法;因各州法律可能有所不同,外州同学可以参考此文,但须以本州法律为准),口头租赁合同(Oral Lease)以30天或按月承租(month-to-month tenancy),双方提前至少三十天通知对方(通常称为30-Day Notice),也可通过口头协商,即可终止租赁关系。虽然在终止租赁关系时,你可能会损失一些房租,但是却可省去许多麻烦。

4、转租(sublease)与转让(assignment)

两者的区别在于转让是租客(tenant)将其租赁合约中的所有权益(entire interest)全部永久性转给第三方;而转租是租客将租赁合约中的部分权益临时转给他人。简言之,如果你暑期返校后还继续住之前的房子,你属于前者;如果你暑期把房子租给他人,但再也不会回来住,就属于后者。租客所承担的责任和义务在sublease和assignment的情况下是不同的。房东对这两种情况的要求也可能会有所不同。

最后,祝大家暑期回国平安愉快!

本文由傅迪律师撰稿

 

遗产规划点滴

      "Estate Planning"已经成为英美司法界一个专业术语,特指在遗嘱,遗产,信托,纳税,财产,不动产及保险等相关法律之框架里,为遗产拥有人进行遗产传承而做出的系统的,总体的规划。由于美国遗嘱,遗产,信托及税法方面的复杂性,一个没有执照的律师很难为客人做出对客人有利的,合理的遗产安排与规划。
      那么,一个人应该如何展开其遗产规划呢?从原则上讲,这个问题是没有答案的,因为每个人的种种情况不同,想法不同,目的不同,原因不同。对张三的合理安排对李四是不合理的,甚至是灾难性的。有时候,立遗嘱是正确的,有利的;而有时候,没有遗嘱则是正确的,有利的。曾经有很多人定论,坐飞机一定要系安全带。结果,最近一架从台北松山机场起飞不久坠入河中而失事的飞机上,有人正是因为没系安全带而得以幸存!
      有一位客人独自经营家族企业经年,在垂垂暮年之际,立嘱将其同时三等分传给自己三个儿子。结果,四个人同时在旅途中遇难。由于三个儿子已婚,但未立嘱,结果企业所有权同时分别归属三个儿媳妇。可是,她们心怀鬼胎,各执己见,造成企业更名倒闭!另外一个案子却是另一番风景。祖孙三代都在美国,都是美国公民;但祖辈是在大陆立的遗嘱,而且大陆沦陷以前在上海就有多处产业。结果,由于儿孙辈对财产的分配不服,十几号人在中美两地打官司。前者的错误是没有及时或同时与三个儿子立遗嘱;而后者的错误则是没有在归天之前就完成产业的买卖或分配,然后撤销遗嘱。
      总之,如果一个人要对自己,家庭和其他相关的人负责,他/她应该及时及早聘请专业律师来为他/她的遗产规划先进行全面的咨询和评估,与律师一道将所有可能出现的风险,事变,变故和变化逐一识别,评估并分析,制定出一个总体,全面,长期的策略,及时采取相应的行动。该转移的转移;该处理的处理;该变卖的变卖;该出手的出手......。在此基础上,再形成法律文件,调整相关安排,以便实现分散风险,掌控全局,长治久安,利己利他之局面。 
      需要提醒读者诸君的是:关于此类问题不宜过早与家人,亲戚,友人商议,因为他们有利在身,难以周全,道听途说,成事不足。无数事实证明:在第一时间咨询操守过硬,专业过硬的律师是十分必要的。不信你可以打个电话给丘岩大律师!说不定那是你此生打的一个最,最重要的电话之一呢!

庇护申请的重要一环:“令人信服的恐惧”

     2014228日,美国移民局庇护处发出备忘录就进入递解程序,在移民法庭提出庇护申请的庇护申请案有关“令人信服的恐惧”(Credible Fear)问题提出了指导性意见。

     根据《移民国籍法案》第235款之相关规定,申请人有举证责任,证明他们有“令人信服的恐惧”,害怕被递解回国后遭到政府迫害或虐待。如果申请人无法提出令人信服的证据,证明他们有“相当大的可能性”(Significant Possibility)在回国后受到政府的迫害或虐待,他们将被遣送回国。

     根据相关法律要求,申请人必须拿出充分的,令人信服的事实或证据来证实他们的恐惧是实实在在的,有极大可能性的,有根据的,有事实支撑的。但是,在一般情形下,没有其它佐证之申请人口供也有可能满足“相当大的可能性”的法律标准,只要该口供是令人信服的,有说服力的,提出了特别具体事实的。三者是相互独立的,同等并存的,缺一不可的。

     其中,申请人的可信度(credibility)至关重要。它是全案的关健及核心。如果移民官或法官对之稍有疑虑,申请就会被否定。虽然可信度因人因案而异,但是申请人有说服力的,有大量具体独特事实支撑的口供可以极大地增强其可信度。  

     对于大多数来自大陆的申请人而言,无论其申请基础是人工流产,宗教,法轮功,还是维权,上访,民运和政治迫害,由于他们没有准备,缺少材料,证据不足,表述不清,往往难以满足移民法对“令人信服的恐惧”之举证要求,从而导致申请失败。所以,所有庇护申请务必在第一时间就以祥实的,确凿的,令人信服的事实,证据和理由全面阐述回国后遭受政府或政府代理人的迫害,虐待或折磨的必然性或可能性。

浅谈申请政治庇护(Asylum)的几个问题

      一般来说,申请美国政治庇护(Asylum)要依美国《移民及国籍法案》(Immigration and Nationality Act)第208款和第235款的有关规定进行。
      除非有正当的,合理的或特别的缘故,政庇申请须在抵美一年内提出。对大多数申请者而言,特别是来自中华人民共和国的公民,超过一年后申请会大大增加难度。
      简言之,一个人,因种族,国籍,结社,政见以及美国总统依相关司法程序所指定的情形而不能或不情愿返回自己的国家,或者害怕因上述原因回国后受到政府之迫害,就具备了政庇资格。对于来自中华人民共和国的公民而言,美国法庭已经认可的政庇保护包括持不同政见者,基督徒,法轮功练功者,被迫施人工绝育术者和被迫施人工流产术之妇女和其丈夫。当然,其他在某种程度上受到政府迫害的人亦在移民法的保护之列。
      简言之,政庇申请的程序如下:(1)将I-589表以及全部相关资料承交美国移民局(USCIS)有关部门审阅,并接受面试;(2)移民官根据申请人的材料,证言及美国政府的相关查证对申请作出批复;(3)移民局将为获得难民身份的人批复劳工许可,并允许其一年后申请永久居留权;(4)移民局将依个案案情将申请未遂或未能获得难民身份,且无合法身份之人转至移民法庭,并有权提请移民法官将申请人递解出境;(5)申请人,经过适当的司法程序和行为,可以不服移民局和移民法官的处理,将申请上诉至移民上诉委员会(Board of Immigration Appeal);(6)申请人,经过适当的司法程序和行为,可以上诉至联邦巡回法院。除极特殊的案由,一般联邦巡回法院的裁决便成为一个案件的终审判决。
      当然,有些案件还是有机会争取到最高法院的机会。此外,还有一些案子在满足某些条件下可以申请重新开案(即依相关司法程序提出"再开案之动议(motion to reopen)")。只是在重新(再)开案之前,律师有必要调查了解案件的全部历史,包括当事人的法庭证词,以及法庭否决庇护申请的主要原因,才能适当进行必要的取证,对症下药,以求柳岸花明。其实,在申办政庇申请的任何阶段,律师与客户之间务须紧密配合,全面沟通,以赢得移民法官的理解,信任和同情。
      然而,由于多方面的原因,只有少部分申请能赢得移民官的支持和核准。绝大部分都要移交移民法庭的审理。所以,当事人和律师都要有充分的准备,方有机会在法庭上提出相应的证据以排除移民局监管律师和法官的疑虑,做出有利于当事人的裁决。遗憾的是,由于很多案件是当事人的非律师中介机构经办,并由中介联系他们(往往只支付廉价的,仅供出庭的律师费)自己的律师,临阵磨枪,仓促上阵,造成律师客户之间鲜少沟通,甚至上庭之前从未谋面,从而无法在法庭上协调及配合,使本来可以成功的案件前功尽弃。
 

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